Métodos para Terminação de Conflitos: dos Processos Judiciais à Mediação Prof. Dr. Johan Galtung
		Preparado para o Tribunal Superior de Justicia, Puebla, México 27/4/05 Prof. Dr. Johan Galtung, Professor de Estudos da Paz Diretor da TRANSCEND: Rede de desenvolvimento da paz galtung@Transcend.org www.Transcend.org Em geral, como é que as pessoas terminam (não necessariamente resolvendo ou transformando) os conflitos, sem nenhuma intervenção externa? Sabemos muito pouco a respeito. Mas, usando o esquema de 5 pontos Transcend, é possível adivinhar que freqüentemente uma das partes leva a melhor, ou então se retira do conflito, pondo o assunto de lado e deixando-o azedar secretamente. Para que um dos lados prevaleça, o apoio de uma estrutura profunda (geração, gênero, raça, classe social, dominância nacional) ou de uma cultura profunda (como por exemplo "sempre fizemos dessa forma") se faz sempre presente: o desenlace final já está escrito nesses dois códigos profundos. A alternativa é trazer o conflito para fora, explicitá-lo. Se o direito de pronunciar-se estiver à disposição de todas as partes e for usado, a igualdade substituirá alguma estrutura profunda. Assim, com maior igualdade na sociedade em geral, também haveria maior verbalização em geral, e isso faria com que muitos chegassem à conclusão equivocada de que "nunca houve tanto conflito como agora". Nesta altura dos acontecimentos, quer negociem ou não, a alternativa provável à retirada ou prevalência é o acordo, E o resultado - quer dividam o objeto disputado, ou partilhem seu uso no espaço ou no tempo, ou de alguma outra forma - parece estar profundamente enraizado em muitas culturas, mesmo que os mercadores sejam os mestres. Mas, sem dúvida, as pessoas (juntas ou isoladas) freqüentemente criam novas realidades onde todos possam sentir-se em casa. Não fosse assim, não teríamos tanta mudança material, social e espiritual no mundo. Essas mudanças são monumentos à bem sucedida transformação de conflitos. Muito provavelmente os maiores mestres da terminação de conflitos são as mulheres responsáveis pelos micro-sistemas sociais domésticos. Elas freqüentemente lidam com centenas de conflitos por dia nas fronteiras de geração e gênero existentes dentro da família, no encontro com outras famílias, e no contato com todos que interagem com a família - como um Ministro de Relações Exteriores e Interiores. O marido que está no trabalho sem dúvida encontrará conflitos, mas a terminação destes está, no mais das vezes, escrita na estrutura e cultura profundas da empresa ou do país. No entanto, em muitos casos os conflitos (quer tornem-se violentos ou não), como outras feridas, crônicas ou agudas, precisam de cuidados externos, ou mesmo uma intervenção. Por isso temos a polícia e varas criminais para as infrações, advogados e varas cíveis para disputas, e métodos menos formais dentro da justiça, como a arbitragem e a mediação legal: os dois métodos intermediários. A mediação é certamente um método antigo, mas recentemente tem crescido tanto que chega a constituir uma ameaça à tradição jurídica, e até mesmo às profissões ligadas à Justiça. O descontentamento é ainda maior que os custos. Com maior igualdade social, mais pessoas poderão verbalizar aquilo que vêem como seus objetivos legítimos. Num conflito típico, objetivos legítimos são colocados um contra o outro, e a estrutura legal da justiça freqüentemente se mostra por demais limitada. Além disso, as decisões legais tendem a ser assimétricas: um está certo, o outro não - o que cria relações sociais muito difíceis se as partes tiverem que conviver entre si dali em diante, como no caso de ex- marido e mulher disputando sobre filhos, ou vizinhos disputando sobre território. Mas no caso de um criminoso, que tem objetivos ilegítimos, como infligir dano ou roubar propriedade e/ou parceria sexual indesejada, também verá seu ato criminoso como algo cercado de objetivos legítimos. Ele exigirá atenção para todos os aspectos de sua situação. MÉTODOS DE TERMINAÇÃO DE CONFLITO, DO PROCESSO JUDICIAL À MEDIAÇÃO: VISÃO GERAL MétodosFormaçãoOrientaçãoPapel do ProcessoResultado Terceiro Processo PenalDois partidosPartidoDecidirAdjudication Assimétrico: Culpado pro et contraou não; Sentença: castigo Processo CívelDois partidosPartidoDecidirAdjudication Assimétrico: Deferido pro et contraou não Decisão: Custas ArbitragemDois partidosPartidoDecidirIdiossincráticaAssimétrico: Certo x errado Mediação LegalDois partidosRelaçãoFacilitarNegociação Simétrico: Acordo entre as partesaceitável, sustentável? Mediação Harvard'N' PartidosRelaçãoMudar de Negociação Simétrico: Acordo posição entre as partesaceitável,sustentável? para interesse Mediação Transcend 'N' PartidosRelaçãoSer parceiro Nova realidade Simétrico: de diálogo; através do Acordo aceitável, objetivos, diálogo criativosustentável? legitimidade; Transcender Dois desses métodos acontecem na esfera do procedimento judicial, dois deles derivam da tradição jurídica, e dois são extra-judiciais, São exemplos de resolução alternativa de disputas, "ADR", nos Estados Unidos da América. Surgem como alternativas ao sistema jurídico em parte devido ao custo em tempo e dinheiro, em parte por causa da crescente insatisfação, mais ou menos explícita, com o paradigma legal subjacente. Um dos aspectos do paradigma legal é o bilateralismo, seja entre Postulante versus Estado ou entre A versus B. A palavra "versus" já designa a bilateralidade, que é transportada para a arbitragem e para a mediação legal. Os dois métodos de mediação, entretanto, podem ser multilaterais. Sem dúvida esse bilateralismo é uma transposição da solução de batalha, duelo ou guerra, também bilaterais. A corte de justiça tornou-se o campo de batalha verbal, Armagedão. Igualmente importante, entretanto, é a orientação básica. No paradigma legal uma parte está supostamente certa e a outra errada; o problema é identificar quem está errado - se é que alguém de fato está. A decisão poderá ser A, B, ou nenhum dos dois e, raramente, os dois. Num caso de direito penal no tribunal de justiça, que é uma parte do Estado, o tribunal nunca entenderá que o Estado está errado. Sem dúvida esta tradição de rotulagem vem da tradição teológica de dividir as pessoas entre as que serão salvas e aquelas condenadas à danação eterna. A alternativa é focalizar a relação entre as partes, sua interação, transação, olhando para esta relação em vez de fixar-se nos atores como problemas. Evidentemente, essas orientações não são mutuamente excludentes. No triângulo de vértices A, C1 e C2 que define um conflito, a Atitude/Pressuposto é interna às partes, o Comportamento verbal/físico é interativo, e a Contradição relaciona as partes uma à outra através de seus objetivos incompatíveis. A Atitude, Pressuposto r Comportamento C1C2 Contradição Enquanto o processo penal está orientado para o Comportamento, punindo atos inaceitáveis, a mediação Transcend está orientada pela Contradição, tentando, acima de tudo, transcender a incompatibilidade, sem deixar de prestar atenção à Atitude e ao Comportamento. Os outros quatro métodos são intermediários mais estão principalmente orientados pela Atitude. Assim, tanto o processo cível como a mediação Harvard - e também nos dois métodos intermediários - são esforços no sentido de fazer as partes mudarem sua Atitude modificando suas posições. A justiça cível pode ser simétrica no sentido de que convida ambas as partes a modificarem-se e se aproximarem, ou assimétrica, ao indicar quem vai perder a causa, o pressuposto sendo "é melhor você se modificar". A mediação Harvard também é orientada para a Atitude ao promover uma mudança da posição declarada para os interesses mais profundos envolvidos na questão, formulando novas posições que poderão ser mais compatíveis ou levar a melhores desenlaces. Note-se a posição intermediária da mediação legal. Ao participar de um processo judicial o bilateralismo vem como parte do pacote. E, no entanto, há uma mudança de foco que leva da orientação para os atores (certo e errado) em direção a uma melhoria no seu relacionamento, procurando fazer com que seus objetivos tornem-se menos incompatíveis. Isto pode funcionar, ou não. E o resultado dependerá, obviamente, não apenas da questão sendo discutida, mas também de como vai ser tratada pelo "terceiro" envolvido (entre aspas porque o termo pressupõe o bilateralismo). E aqui temos uma nítida distinção entre tradição jurídica orientada para as partes, onde um juiz ou árbitro decide que parte está errada, e a tradição de mediação orientada para a relação, onde as partes, mais ou menos sem ajuda, chegam a um acordo. Não há dúvida de que este é um processo mais democrático, onde o poder se desloca para baixo, distanciando-se do seu passado feudal, bastante autoritário. A decisão do juiz se baseia no processo, que por sua vez se baseia no pro et contra dicere. Há um transporte de dualismo, pois o réu e seu defensor constituído só devem argumentar a seu favor, e o Estado contra. A natureza intrinsecamente yin/yang de qualquer processo está refletida no pro et contra, mas a natureza yin/yang de qualquer argumento apresentado como 100% verdadeiro, não. O juiz deve chegar a uma decisão justa, baseado nos fatos (provas) e nas leis (e outras fontes de direito). A sentença pode ser contestada com base nesses dois elementos e na forma como estão combinados. Há o direito de apelação, mas a sentença final é irrevogável. O resultado de um processo de mediação não é decidido pelo mediador, mas pelas partes. Elas é que têm a palavra final. Um SIM de todas as partes significa aceitação, um NÃO de uma das partes significa rejeição. Mas eles também devem considerar se poderão aceitar o acordo em longo prazo, o que significa sustentabilidade. Uma pequena observação sobre o árbitro. Historicamente ele pode ser uma figura de transição. No caso da arbitragem o autoritarismo da decisão legal imposta é mantido, mas a personalidade do árbitro ganha espaço enquanto que a estrutura jurídica perde. Ninguém sabe exatamente como ele chega à sua decisão, por isso é chamada "idiossincrática". Seja como for que ele chega a essa decisão, ela existe sob a condição de aceitação automática. Mas isto é ainda mais autoritário, pois implica não apenas uma submissão e fé ilimitadas em sua sabedoria, mas também abrir mão de qualquer apelação. Não há negociação entre as partes, que não fazem senão apresentar o caso; e o árbitro decide o mérito da questão da forma como ele bem entender, e as partes aceitam, o que significa que o conflito acabou - não importando o quão inaceitável ou insustentável. A mediação legal difere das outras duas abordagens no tocante à semelhança com a estrutura do processo legal, e pelo fato de fazer do juiz um mediador. Como o juiz não está qualificado para este papel, salvo por algum treinamento extra, inclusive não-jurídico, este juiz mediador provavelmente cairá na função mínima do mediador que é a de facilitador. Ou seja, não se pode esperar muito desse processo. A principal diferença entre os métodos Harvard e Transcend é que o método Harvard produz desenlaces mais próximos ao status quo, enquanto a abordagem Transcend estimula uma busca - através de diálogos entre o mediador e cada uma das partes em separado - uma nova realidade qualitativamente melhor, como a possibilidade de ter a co-propriedade do terreno em disputa. Há diferenças filosóficas a considerar aqui. Por exemplo, positivismo versus dialética, e individualismo legal versus coletivismo. O método Transcend opta por uma posição ambos-e em tais dilemas, enquanto que o método Harvard apresenta o selo filosófico do ambiente onde está inserido. O método Harvard pode ser melhor para contradições mais superficiais, e o método Transcend para contradições mais profundas. Como mencionei repetidas vezes, a tabela reflete um processo histórico com muitas dimensões subjacentes. Em processos históricos dessa natureza normalmente vemos o declínio e queda de uma coisa e a ascensão de outra. Tudo conduz ao declínio da justiça punitiva e ao triunfo da justiça restaurativa, de maior facilitação, mediação e integração. Esta tradição começou na Nova Zelândia em 1995, espalhando-se rapidamente para a Austrália, Estados Unidos e outros países ocidentais, e também para o Terceiro Mundo. É de lá que ela veio. Os brancos da Nova Zelândia, ou Aotearoa na língua Maori, aprenderam a técnica do povo Maori. Entretanto, ela está presente em toda a Polinésia (Hawai'i-Samoa-Tahiti-Rapa Nui) e sua forma havaiana é provavelmente a mais interessante. É muito diferente da forma jurídica e vai muito além da mediação, incluindo algum processo contraditório e sentenciamento, e muita reconciliação na tentativa de restaurar a comunidade ferida por atos de violência. A estratégia óbvia para uma instituição em declínio é a de cooptar aquilo que está em ascendência, e a mediação legal pode ser vista nessa luz. Outra abordagem mais promissora seria os advogados ampliarem seu repertório de papéis incluindo os de mediador e conciliador. Imaginem dois advogados cujos clientes fossem marido e mulher no final de um casamento. Eles preparam suas petições para extrair o máximo naquilo que provavelmente se tornará um processo civil caro e doloroso. Imaginem ainda que os advogados conversassem por telefone e apresentassem a seus clientes a opção de uma mediação/reconciliação, ambos sendo treinados nessas técnicas. Para preservar o equilíbrio, eles resolvem trabalhar juntos. Estes dois advogados farão um trabalho melhor do que fariam um juiz junto com um mediador que desconhece a lei e possibilidades jurídicas. Eles também Transcenderiam o conflito advogado-mediador. . Veja "Epilogue" em Pax Pacifica, Johan Galtung, UK/US, Pluto/Paradigm, 2005.
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